La sanción de ilícitos civiles por autoridades administrativas. Una crítica y propuesta de solución a los arts. 57.1.q) y 58.1.c) de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada.

Tuve conocimiento, por un artículo de Antonio Benítez en E&J, de una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 2024, en materia apelaciones ante los Tribunales Superiores de Justicia y cuestiones de competencia. Salvando la distancia, este artículo me recordó una cuestión a la que llevo dándole vueltas desde la aprobación de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada (en adelante, LSP): ¿Puede o debe la administración sancionar por hechos cuyo enjuiciamiento corresponde a un orden jurisdiccional distinto del contencioso administrativo, sin un pronunciamiento previo de este?

Recuerdo una conversación con el entonces Jefe de la unidad Central de Seguridad Privada, al mes de aprobarse la Ley, en relación con el art. 58.1.c de esta. Ambos coincidimos en que ese artículo podría ser problemático en sede de recurso y que “habría que buscarle encaje en el inminente Reglamento”. Reglamento que ni llegó ni, al parecer, se le espera.

Vamos por partes, que así es más fácil.

La LSP regula, entre otras materias, los servicios de Investigación Privada, considerados como un servicio de Seguridad Privada (art. 5.1.h LSP) y reservados en exclusiva a los detectives privados, a través de los despachos de detectives privados (art. 5.2 y, por cierto, ya puestos a ponerles nombre, parece que hubiera sido más adecuado el de Despachos de Investigación Privada, término habitual y que ya se utilizó en la regulación de 1972).

El art. 48 de la Ley señala una serie de principios, obligaciones y prohibiciones respecto de la prestación de servicios de Investigación Privada. Entre ellos, el punto 3 prohíbe la utilización de “medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos”, el 5 obliga a “velar por los derechos de sus clientes con respeto a los de los sujetos investigados” y el 6 al “respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad”. Nada que decir al respecto: el respeto a los derechos fundamentales del ciudadano es una obligación contemplada ya en la normativa de 1981 y, con anterioridad a la aprobación de la Ley de 2014, la jurisprudencia de múltiples TSJ y del TS ya lo había señalado.

Qué ocurre cuando se “incumplen” estas obligaciones.

La LSP establece un sistema de inspección y control de las entidades prestatarias de servicios de Seguridad Privada (empresas de seguridad y despachos de detectives) y del personal de seguridad privada. Dichas inspecciones pueden darse de oficio (los planes de inspección anual) o a instancia de denuncia (arts. 53 y 54 LSP).

En caso de detectar un incumplimiento de la LSP, los funcionarios actuantes (miembros, en el caso de los detectives y sus despachos, del Cuerpo Nacional de Policía) deberán: a) instar al órgano administrativo competente (Ministro del Interior, Secretario de Estado de Seguridad o Director General de la Policía, en función de la gravedad de la infracción) para que incoe el correspondiente procedimiento sancionador o b) ponerlo en inmediato conocimiento de la autoridad judicial cuando el hecho constituya un delito (art. 53.3).

Los ilícitos en materia de derecho a la intimidad del art. 48, párrafos 3 a 6, pueden constituir un delito de los previstos en el art. 197 CP (descubrimiento y revelación de secretos) o en el título XI (injurias y calumnias), un ilícito civil sin tipicidad penal (que en su caso daría lugar a la obligación de indemnizar) o ninguno de los dos (es decir, nada: no toda afectación a la intimidad es ilícita). Si se trata del primer caso (por ejemplo, si se detectara que un detective ha intervenido ilícitamente un teléfono), la respuesta es clara: el órgano inspector deberá trasladar el conocimiento de los hechos al orden jurisdiccional penal.

El problema viene cuando el órgano inspector (la Policía, para simplificar), considera que no se ha cometido ningún delito. Para estos casos, la LSP sanciona como infracción muy grave “el empleo o utilización, en servicios de seguridad privada, de medidas o de medios personales, materiales o técnicos de forma que se atente contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones, siempre que no constituyan delito”, tanto para los despachos (art. 57.1q) como para el detective privado (art. 5.1.c).

Es decir, que si durante una inspección, el funcionario actuante considera que una determinada actuación de un detective atenta contra el derecho al honor, la intimidad, la propia imagen o al secreto de las comunicaciones de un sujeto investigado, debe instar al órgano administrativo la incoación del correspondiente expediente sancionador.

Nótese, y ahí está la cuestión, que no se sanciona el uso de un medio (por ejemplo, una cámara fotográfica), ni un hecho (por ejemplo, tomar una fotografía), sino que lo que se sanciona es que tal uso y tal hecho atentan contra la intimidad, el honor o la propia imagen del afectado. Y, para ello, es preciso hacer un juicio de valor y resolver si dicha afectación a la intimidad responde a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad estricta.

En el caso de que el órgano administrativo imponga una sanción al detective o al despacho, y de que éstos no estén conformes con la decisión, el recurso recaerá en los juzgados de lo contencioso administrativo y el objeto único de fondo del recurso es si una determinada actuación lesionó ilícitamente o no el derecho al honor o intimidad de un tercero. En resumen, un juzgado del orden contencioso debería resolver sobre una materia que es competencia del orden jurisdiccional civil.

Imaginemos que se sanciona a un detective privado por tomar una fotografía. Supongamos que el Juzgado de lo Contencioso desestima el recurso del detective y confirma la sanción. Y supongamos que el afectado ha iniciado también una acción civil por los mismos hechos, que el juzgado desestima después de la sanción al detective. ¿Qué hacemos?

Una posible solución

La primera solución sería considerar inaplicables los artículos controvertidos. No obstante, eso parece poco respetuoso con un legislador que, al parecer, decidió sancionar administrativamente determinadas conductas, más allá de la obligación de indemnizar al sujeto afectado.

Descartado lo anterior, la opción más razonable es que la eventual sanción administrativa sea consecuencia de una sentencia civil que declarara afectada ilícitamente la intimidad del sujeto.

Como punto previo, hay que tener en cuenta que los funcionarios no pueden acceder al contenido de las investigaciones, salvo denuncia (arts. 50 y 54.5). Por ello, durante las inspecciones de oficio (las derivadas de los planes de inspección anual), no cabe que se detecte una eventual infracción del derecho al honor, intimidad, imagen o al secreto de las comunicaciones. Solo mediando denuncia es posible esto.

En tales casos, la inspección deberá inspeccionar al despacho (previa comunicación de apertura de expediente, dado que parte de denuncia). En caso de que considere acreditados los hechos y que estos son constitutivos de delito, los pondrá en conocimiento del juez de lo penal, suspendiendo el procedimiento (art. 53.3, ya citado).

Si, por el contrario, considera que los hechos no están acreditados o no constituyen delito, deberá informar al denunciante para que éste ejerza las acciones judiciales que en derecho le correspondan, en sede penal o civil. Si, resultado de estas, recayera sentencia civil de condena, aportaría la misma al expediente, para que se incoe el correspondiente procedimiento sancionador.

Esta exigencia de denuncia previa es, además, coherente con la regulación en sede penal (exigencia de querella ex. arts. 201 y 215 CP) y, obviamente, la civil. No tiene sentido que en sede administrativa no se exija aquello que sí se exige en la penal y civil.

Una consideración final

El art. 28.1.h) de la Ley establece, entre los requisitos para obtener la habilitación profesional, el “no haber sido condenado por intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar o a la propia imagen, vulneración del secreto de las comunicaciones o de otros derechos fundamentales en los cinco años anteriores a la solicitud”. La naturaleza civil de esta condena es evidente a la vista de la letra e) del mismo artículo, que excluye a los que tengan condenas por delito.

En mismo artículo, en su párrafo 3, indica que “la pérdida de alguno de los requisitos establecidos en este artículo producirá la extinción de la habilitación y la cancelación de oficio de la inscripción en el Registro Nacional

Por lo tanto, una condena por estos hechos conduce, ex lege, a la pérdida de la habilitación, que es la máxima sanción prevista para el personal de seguridad privada (art. 62.1.b).

¿Tiene sentido sancionar a alguien que ya ha perdido la habilitación, por lo menos durante 5 años?