1.- Introducción
Desde la irrupción del Corporate Compliance como cuestión de interés y preocupación empresarial, se han sucedido diversos debates sobre quién debe ser el responsable de llevar a cabo investigaciones internas derivadas de denuncias, de sospechas o de la detección de situaciones potencialmente anómalas. Las respuestas han oscilado entre el propio compliance officer, el abogado interno de la empresa, la dirección de recursos humanos o un abogado externo. Los argumentos a favor de unos u otros no se han basado en disposiciones legales específicas, sino en criterios de oportunidad y, al final, en las ventajas e inconvenientes de cada uno de ellos
Este artículo tiene por objeto analizar la legalidad vigente y, a la vez, plantear un modelo de actuación integrado que acoja las ventajas de todos y que, a la vez, sea consistente con dicha legalidad.
2.- El marco legal aplicable
Los artículos existentes en esta materia, así como las charlas en jornadas, coinciden mayoritariamente en eludir la existencia de una normativa que regula en España la Investigación Privada y que reserva esta actividad a los Despachos de Detectives Privados. A esta normativa se añade la importante sentencia del TS de 19 de febrero de 2008 (recurso 170/1995), que en su Fundamento de Derecho Séptimo, in fine, señala que:
Pues bien, en el ámbito de tal habilitación, y desde la perspectiva antes expresada, encaja perfectamente el citado artículo 101.2 del RSP [Reglamento de Seguridad Privada], que se limita, como hemos señalado con reiteración, a las especificación y concreción de las funciones de los detectives privados, única figura que el legislador autoriza para la intervención en los diversos ámbitos materiales de la información e investigación privada.
La Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (LSP), sucesora de la 23/1992 que contempla la sentencia citada, define los servicios de Investigación Privada como la obtención de información y pruebas por encargo de terceros legitimados (art. 48), y asigna estos servicios, “con carácter exclusivo y excluyente”, a los despachos de detectives privados (art. 5.2).
En su artículo 7.2, la Ley establece dos excepciones a su aplicación. Para lo que importa en este artículo:
- Las actuaciones in-company y por empleados de la propia empresa.
- Los servicios de obtención, análisis y suministro de información libre obrante en fuentes o registros públicos.
La primera excepción permitiría a las empresas realizar las averiguaciones derivadas de denuncias o sospechas, siempre que estas se constriñan a actuaciones en la propia compañía y por empleados de la misma (“por uno mismo”, ex art. 7.2 citado). La segunda permite, además de las actividades propias de las empresas de información para la solvencia y el crédito y la actividad registral pública, la obtención por la empresa de información libre en dichas averiguaciones.
Fuera del supuesto anterior, la contratación de terceros no habilitados como despachos de investigación privada es una infracción de la LSP (art. 59.1.a) y supondría el contrasentido de hacer compliance a partir del incumplimiento del ordenamiento. Difícilmente podrá la empresa acreditar una “cultura de respeto al Derecho” (en expresión del Tribunal Supremo en STS 154/2016) cuando sus actuaciones han partido del incumplimiento del mismo.
No obstante, como analizaré más adelante, esto no excluye la necesaria intervención en estos procesos de otros profesionales y, especialmente, aquellos del Derecho especializados en compliance. Pero, primero, quedan un par de puntos por aclarar.
3.- La condición del Detective Privado
A los argumentos de reserva por legalidad ordinaria se suman, a favor de los profesionales de la Investigación Privada, otros derivados de la condición profesional del detective en esa misma legalidad. Sucintamente:
- El detective es un profesional formado para la labor de obtención de información y pruebas: para la habilitación como tal es preciso un título universitario en Investigación Privada, con una carga lectiva mínima de 180 créditos, 1800 horas lectivas.
- El detective forma parte del personal de seguridad privada, que se integra en el concepto de Seguridad Pública, cumpliendo una función en interés público (Preámbulo de la LSP).
- El detective es un profesional habilitado por el Estado, lo que constituye una garantía de indemnidad para la empresa en lo que respecta a su contratación (arts. 24 y 27 LSP)
- La actuación del detective está sujeta a deber de secreto (arts. 49 y 50 LSP).
- El detective debe velar por los intereses de su cliente, pero está sometido a un estatuto jurídico propio, lo que aporta objetividad e imparcialidad a su trabajo (art. 48.5 y 48.6).
- Los informes de Investigación Privada, su aportación judicial y el testimonio de los detectives privados están regulados en los arts. 265.1.5 y 380 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: garantía de eficacia procesal.
4.- Investigación Privada y Compliance: La investigación de delitos por el Detective Privado.
A la habilitación legal de los despachos de Investigación Privada como únicos sujetos activos en el campo de la Investigación Privada se ha opuesto, en ocasiones y en el ámbito de las investigaciones relacionadas con compliance, el art. 10.2 de la propia LSP, que prohíbe a los despachos de detectives privados suscribir contratos que tengan por objeto la investigación de delitos perseguibles de oficio.
Esta objeción, pese a la escasa antigüedad de la LSP vigente, ya ha sido abordada en varias ocasiones por el Tribunal Supremo, que ha entendido que la prohibición opera desde el momento en que se tiene constancia (es decir, prueba) de la existencia de un delito, pero no frente a las sospechas del mismo.
Así, en su sentencia STS 908/2016, de 30 de noviembre, el TS analiza la intervención de detectives privados en la investigación y prueba de hechos tipificados como delito de quebrantamiento de condena y falsedad en documento oficial por un funcionario (poca duda ofrecen, pues, del carácter de delitos perseguibles de oficio). Al respecto, la sentencia, contradiciendo el criterio previo de una Audiencia Provincial, señala que (FD 5):
En este caso, el encargo que recibieron los detectives privados perseguía constatar el cumplimiento de las jornadas que integraban la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, lo que en sentido estricto no puede interpretarse como investigación de un delito de quebrantamiento de condena, que solo se produciría a partir del incumplimiento de aquéllas, que además debe ser valorado por el Juez de Vigilancia como tal (artículo 49 CP).
Dicho argumento es reproducido por el ATS 1395/2017, de 19 de octubre, y por varias resoluciones de Audiencias Provinciales a las cuales habían sido aportados informes de Investigación Privada para la prueba de delitos perseguibles de oficio.
En resumen, la existencia de indicios o sospechas de delito no priva a los Despachos de Detectives Privados de su condición de única figura que el legislador autoriza para la intervención en los diversos ámbitos materiales de la información e investigación privada.
5.- Un modelo integrado
Frente a todo lo anterior se puede argumentar, con criterio, que el Detective Privado no es el profesional legalmente habilitado para prestar asesoramiento jurídico a la empresa, especialmente cuando se trata de ámbitos tan sensibles como la comisión de infracciones penales por sus trabajadores y que pueden suponer responsabilidad penal para la propia compañía. El argumento es incontestable.
La discusión es resultado de pretender simplificar aquello que no lo es.
La existencia de una denuncia o sospechas de actuaciones irregulares en la empresa no puede abordarse exclusivamente desde la investigación de dichas sospechas. Antes, alguien deberá valorar la entidad y credibilidad de tales sospechas (¿es posible que esto haya ocurrido?), la trascendencia jurídica –civil, mercantil, laboral, administrativa y penal-, económica y organizativa de las mismas, entre otras cuestiones. Además, la investigación y prueba de los hechos y la identificación, en su caso, de los responsables, ni agota ni extingue el problema, sino que únicamente sienta las bases para la actuación (disciplinaria, judicial, organizativa…) por la empresa.
En resumen, la cuestión no es sólo decidir quién debe realizar las investigaciones internas derivadas de denuncias o sospechas, sino qué papel debe jugar cada profesional en los procesos que la empresa debe iniciar a partir de dichas denuncias o sospechas: comité de compliance, compliance officer, dirección de recursos humanos, dirección financiera, abogado interno, abogados externos, detectives privados, peritos…
6.- Como conclusión.
Si la pregunta es quién debe realizar las investigaciones derivadas de denuncias o sospechas la respuesta es clara: uno o varios detectives privados, legalmente habilitados e integrados en un despacho de investigación privada (Despacho de Detectives Privados, en la terminología de la LSP). El contrato suscrito entre la empresa y el Despacho determinará el ámbito, extensión, modo y límites de la investigación.
Quién deba coordinar todo el proceso (iniciación, medidas previas o cautelares, investigación, análisis, resolución…) e integrar a los diferentes actores (departamentos, directivos, abogados, detectives, peritos… incluyendo a aquellos sospechosos de los actos), dependerá de cada organización. A ello debería referirse, junto a muchas otras cosas, el procedimiento o protocolo previsto en el modelo de cumplimiento establecido por la empresa. Así, y no de otro modo, podrá la empresa acreditar una cultura de respeto al Derecho y la diligencia debida.
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