El 14 de diciembre de 2022, el TSJ de Andalucía dictó su sentencia 3470/2022 (CLI:ES:TSJAND:2022:14699). La resolución reviste un especial interés en 2 ámbitos relacionados con las facultades empresariales de inspección y control y con los servicios de investigación privada.
El supuesto de hecho es el de un trabajador que, en situación de incapacidad temporal, realizó actividades laborales consistentes en la intermediación inmobiliaria, como comercial y comisionista. La prueba principal fue un informe de investigación privada. Hasta aquí, nada nuevo que decir. La sentencia del juzgado de lo social declaró la procedencia del despido, contra la que el trabajador (y CGT como coadyuvante) interpuso recurso.
Entre otros motivos (la sentencia ocupa 19 páginas, descartando alegaciones de cuestiones como persecución sindical o prescripción), en el recurso se objeta ilicitud de la prueba por cuanto no existían indicios o sospechas que justificasen la contratación de detectives por la empresa e, introducido oportunamente por el Tribunal, la legitimidad para el tratamiento de datos implícito en toda investigación.
Justificación de la investigación
Como primer punto, la sentencia señala que dicha objeción no fue planteada en instancia. No obstante, en la medida en que su eventual efecto comportaría la nulidad de actuaciones (que no la nulidad del despido), entra en su análisis.
Para ello, trae a colación diversa jurisprudencia, para concluir que “los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no, habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad”. Para ello es necesario constatar si dicha medida cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad).
“Abordando con tal canon de enjuiciamiento la prueba utilizada por la empresa para adoptar su decisión extintiva del contrato de trabajo, concluimos que estaba justificado que la empresa acudiera a una firma de detectives privados como forma idónea y necesaria para comprobar la actividad del actor, siendo así su informe la única manera de poder averiguar, confirmar, enervar o, llegado el caso, demostrar la regularidad de su actuación durante su situación de incapacidad temporal, concluyéndose que era el único medio de comprobar los incumplimientos contractuales al desarrollar el recurrente su actividad profesional fuera del centro de trabajo: en lugares públicos, en la calle.”
Tras lo anterior, la sentencia añade que fue proporcionada la elección del medio utilizado para comprobar la empresa los incumplimientos de un trabajador de su plantilla, … lo cual sólo podría realizarse mediante la información proporcionada por el detective privado, pues a la empresa habían llegado noticias de que el actor podía estar dedicándose a la venta de inmuebles, según se expresa en el informe de detectives que se da por reproducido en los hechos probados, realizándose un seguimiento en sólo siete días concretos y en lugares públicos, por lo que en definitiva hemos de concluir que el acogimiento a este medio de control se ajustó a los presupuestos constitucionales que exige la doctrina antes expuesta.
La sentencia no es novedosa en este aspecto, pero si pone de manifiesto la necesidad de justificar la contratación de detectives privados por indicios o sospechas fundadas de incumplimientos. A contrario, una sentencia del TSJ Cataluña de 1/12/22 (ECLI:ES:TSJCAT:2022:11090) declaró ilícita (por injustificada) la contratación de detectives por cuanto en las alegaciones de la empresa no se indicaban tales sospechas y en el informe de investigación se consignaba, como objetivo de la investigación, un escueto “conseguir videos fotográficos que demuestren o induzcan a probar que don Bruno está fingiendo una baja laboral”. El TSJ de Cataluña citó en dicha sentencia las del TEDH en los asuntos Barbulescu II y Lopez Ribalda II. No era la primera vez que un tribunal cuestionaba la justificación de la contratación de servicios de investigación privada.
Esta línea de debate jurídico ya fue planteada en 2016 por la profesora de la Universidad de Valencia, Gemma Fabregat (“Nuevas perspectivas del poder de dirección y control del empleador”, Ed. Bormazo, 2016) al distinguir entre medios de control ordinarios y extraordinarios, incluyendo la investigación privada entre los segundos, y aconseja a abogados y despachos de detectives privados incluir como antecedentes a la actuación una mención a los propios antecedentes alegados por la empresa en la contratación. No hacerlo implica un riesgo de nulidad de la prueba, como en la sentencia del STJ de Cataluña citada. En los últimos casos en los que ha participado GRUPO HAS, esta circunstancia se ha hecho constar también por la empresa en la propia carta de despido.
Obviamente no se puede exigir a la empresa una concreción de los hechos y, menos aún, prueba de los mismos. De ser así, ya no sería necesaria la investigación. Pero sí parece aconsejable que figure, como hace constar la sentencia del TSJ de Andalucía analizada, una referencia razonable a la existencia de indicios o sospechas de infracción y el origen (necesariamente genérico) de estas.
Legitimidad para el tratamiento de datos
No fue esta una cuestión planteada por los recurrentes, pero el Tribunal la aborda como si lo hubiera sido
“Respecto de la licitud del tratamiento de datos obtenidos por estos medios hay que tener en cuenta que las grabaciones de detectives privados realizadas en el marco de un encargo debidamente motivado no se someten a autorización ni información de la existencia del tratamiento de datos por estar legalmente autorizadas (carácter reservado de los datos). En cuanto a la legitimación de la actuación llevada por la correspondiente Agencia de Detectives, en su procedimiento de investigación, como regla general, la Ley de Seguridad Privada 5/2014, da carta de naturaleza a la actividad realizada por las empresas de seguridad privada, del tipo de detectives privados, por lo que no estaríamos ante una actuación ilegitima.”
En la misma línea, pero de forma más argumentada, la STSJ de Cataluña 5815/2021 de 27 de abril (tratada y enlazada en este artículo), llegaba a la misma conclusión, con expresa cita de los supuestos de las letras (b) y (f) del artículo 6.1 del RGPD.
En todo caso, el irrupción de esta cuestión en sentencias hace aconsejable consignar en los informes de investigación los supuestos de legitimación del tratamiento que aplican en cada caso. A los señalados arriba (letras b y f) cabría añadir el de la letra (e), en tanto que la investigación privada es una parte de esa seguridad (la privada) que, competencia del Estado, el legislador ha delegado exclusivamente en operadores privados legalmente habilitados (en este caso, los despachos de detectives privados, ex arts. 1 y 5.2 Ley 5/2014 de Seguridad Privada).
Otra cuestión relevante
Independientemente de lo anterior, pero también de interés en sede procesal, la sentencia recoge la doctrina del TC e indica, obiter dicta, que “aún en el hipotético caso de que apreciásemos que el único elemento de prueba aportado por la empresa para acreditar los incumplimientos imputados al trabajador en la carta de despido se hubiesen obtenido con vulneración de los derechos fundamentales del afectado, ha resuelto la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2021, de 15 de marzo, que la falta de validez de la prueba no acarreará la nulidad automática de la decisión extintiva, sino la improcedencia del despido, pues en tal caso dicho despido no se habría producido como consecuencia del ejercicio por el actor de un derecho fundamental, sino por hechos totalmente ajenos, relacionados con su conducta durante su período de baja médica, y la nulidad de la prueba aportada por la demandada para demostrarlos no viciaría automáticamente de nulidad el despido.”
Finalmente, la sentencia descarta cualquier irregularidad y confirma la procedencia del despido.
En HAS analizamos permanentemente la jurisprudencia que aborda los servicios de investigación privada, para estar al día en las posibilidades de prueba y las exigencias de licitud de la misma. Eso nos permitió ser pioneros en la introducción de medios de prueba novedosos como grabaciones de audio (en 1975) o datos recuperados de equipos informáticos (en 2000). Forma parte de nuestro ADN: ofrecer siempre a nuestro cliente los mejores profesionales y la mejor metodología de trabajo, apoyados por los medios técnicos más avanzados. No se conforme con menos, pudiendo tener HAS.
